בעיצומה של עצרת הרבבות נגד גזירת הגיוס, חיפש מנחם נקודת תצפית טובה – וטיפס על עגורן גבוה שבמקום. מלמעלה נשקף לו מחזה מרהיב של ים אדם מתפלל. כשירד, המתין לו הקבלן למטה ואמר בפרצוף זועף: "מה זה פה, לונה פארק?! אני דורש תשלום אלף שקלים על החוויה המענגת!"
האם עליו באמת לשלם, או שמא מאחר שלא גרם הפסד – הרי זה "זה נהנה וזה לא חסר" ואינו חייב כלום?
דין 'זה נהנה וזה אינו חסר'
בגמרא בב"ק דף כ': איתא, 'הדר בחצר חברו שלא מדעתו – אינו צריך לעלות לו שכר, דהוי זה נהנה וזה אינו חסר. כן פסק השו"ע חו"מ סימן שס"ג סעיף ו'.
מכאן יש מקום ללמוד שבחור שטיפס על עגורן לעמדת תצפית, או אדם שהצליח לעלות על קוד של רשת אינטרנט אלחוטית ולהתחבר אליה, או בחורים שנסעו שבת למירון ונכנסו לצימר פנוי לישון שם וכדו', אינם צריכים לשלם, הואיל ולא חסרו את הבעלים דבר.
אם ידוע שהבעלים אינו מסכים – אסור להשתמש
אולם מדברי התוס' ב"ק כ"א. ד"ה כהדיוט, יש להוכיח שבכל מקום שידועה דעת הבעלים שאינו מסכים לעשות שימוש ברשותו, אסור להשתמש ואין אומרים זה נהנה וזה אינו חסר. כן פסק השו"ע חו"מ סימן שס"ג סעיף ו', שאם אמר לו בעל הבית 'צא' אין אומרים זה נהנה וזה אינו חסר.
על כן נראה כי הגולש ברשת אלחוטית עם סיסמא, כיון שהבעלים קבעו סיסמא, הוי כאומר 'צא' ואסור להתחבר לרשת זו [גם ברשת בסינון קפדני]. כמו כן אסור לעלות על עגורן, [גם אם אין סכנה].
עבר והשתמש ללא רשות – האם ואימתי חייב לשלם
על מנת להכריע לגבי מי שעבר והשתמש אם צריך לשלם בנידונים שלפנינו, או שהוא פטור מדין זה נהנה וזה אינו חסר. יש לדון: א' האם הנהנה חיסר מעט, ב' האם ידועה דעת הבעלים שאינו מסכים שישתמשו בשלו.
זה נהנה וזה חסר מעט – חייב
פסק השו"ע חו"מ סימן שס"ג סעיף ז' בנוגע לדר בחצר חברו, שאם חסרו מעט כגון בשחרוריתא דאשייתא, חייב לשלם. על כן נראה, כי יש לחייב כל מי שעשה שימוש וחיסר את בעליו אפילו מעט, כגון הגולש ברשת אלחוטית, שמאט את גלישת הבעלים, או הנוסע באוטובוס ריק, שחיסר את הבעלים בצריכת דלק מוגברת.
אלא שנחלקו הראשונים בדין זה נהנה וזה חסר מעט, והוא גברא דלא עביד למיגר, אם צריך לשלם, והביא בזה הרמ"א ב' דעות להלכה. על כן אם המשתמש ברשת לא היה משלם על חיבור, והבחור שטיפס על העגורן לא היה משלם על כך יש לפוטרו. בפרט שנחלקו הפוסקים גם לדעת המחייבים, אם צריך לשלם על מה שנהנה או מה שחיסר, עיין דברי משפט, ויש לומר המע"ה, כמשכ' שו"ת דברי שלום חו"מ סי' קי"א.
אמר לו בעל הבית 'צא' – חייב
עוד יש לדון לחייב את הנהנה בתשלום, בכל מקום שידועה דעת הבעלים שאינו מסכים, משום דהוי כאומר לו 'צא'. שהרי פסק השו"ע שאם אמר בעל הבית צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו.
אלא שגם בעניין זה נראה לכאורה שדעת הרמ"א לחלוק על השו"ע, שהרי הביא הרמ"א לדברי המרדכי בנידון הדר בחצר חברו שלא ברשות שאינו צריך לעלות לו שכר – גם אם הוציא את בעל הבית מביתו ודר בו, אלמא גם בידועה דעת בעל הבית שאינו מסכים, פטור הדר מלשלם.
אולם יש לתמוה על דברי הרמ"א והמרדכי מאי שנא ממה שכתבו הטור והשו"ע שאם אמר בעל הבית 'צא' חייב לשלם. יעויין בספר נחלת דוד על מסכת ב"ק דף כ"א. שהתקשה בזה, וכתב שצריך לומר שהרמ"א פליג בזה על השו"ע. אולם מדברי הרמ"א לא נראה שבא לחלוק בזה על דברי השו"ע. כך גם נראה מדברי הלבוש שהביא לדברי השו"ע והרמ"א בזה אחר זה.
ונראה לפרש, כי יש לחלק בין בעל הבית האומר 'צא' כי אינני רוצה כלל שתדור בבית כלל, כגון שבעל הבית רוצה לדור בו, לבין מקרה שבעל הבית אומר 'צא' אלא"כ תשלם. שבאומר צא אלא"כ תשלם [נידון השו"ע], חייב הדר לשלם כיון שבעל הבית הגדיר את ביתו כעומד לאגרא. אולם באומר צא כי אינני רוצה שתדור בביתי אלא אני רוצה לדור בו [נידון הרמ"א], אם עבר ודר, הוי זה נהנה וזה אינו חסר שפטור.
על פי האמור המטפס על עגורן להנאת תצפית, כיון שהקבלן אינו מסכים כלל לשימוש בעגורן ולא מפני שדורש תשלום, המטפס פטור מתשלום, [אם לא חיסר את הבעלים אפי' מעט]. אולם הנוסע באוטובוס, או בחורים שנכנסו לישון בצימר פנוי, כיון שהבעלים אינו מסכים לשימוש בו אלא"כ בתשלום, המשתמש חייב בתשלום, כדין חצר העומדת לאגרא וכדברי השו"ע.
מיזם שהוקם למטרת רווחים – נחשב תמיד 'זה נהנה וזה חסר'
חילוק נוסף חשוב בדין זה נהנה וזה אינו חסר, יש להוכיח מדברי שו"ת מהרש"ג סימן קכ"ד שנשאל על ראובן ששכר קרון רכבת לשלוח בו סחורה לעיר הגדולה, והיה לו סחורה רק כדי למלא חצי קרון, לכן הזמין את שמעון שיניח סחורה בחצי הקרון השני. אלא ששמעון הניח את סחורתו ומיאן לשלם, בטענת 'זה נהנה וזה לא חסר'. על כך השיב המהרש"ג, כי שמעון חייב לשלם, הואיל וראובן נחשב חסר, כיון שנחסר בתחילה בכך ששילם כסף בעד קרון שלם.
ויש לתמוה מאי שנא מהדר בחצר חברו שלא מדעתו, הרי גם לבנות את הבית עלה לבעל הבית כסף והוא נחסר ומדוע הדר בו פטור. אלא הביאור הוא, שהבונה הבית הוציא כסף לשימושו האישי ולא על מנת להשכירו, לכן אינו מוגדר חסר במה שהוציא כסף לבנות את הבית. אולם השוכר קרון רכבת להוביל סחורה לעיר הגדולה, כאשר הוא יודע שיש לו סחורה כדי למלא רק חצי קרון, כיון שמעיקרא דעתו לצרף עמו סוחר נוסף שישתתף עמו בהוצאות ההובלה, לפיכך אם לא ישלם לו הסוחר השני, הו"ל זה נהנה וזה חסר, כי התשלום ששילם על הקרון הוא החסר.
על פי חילוק זה, גם בנידונים שלפנינו, כיון שבעל הבית הוציא הוצאות על הצימרים ועל האוטובוסים כדי שישתמשו בהם אנשים וישלמו לו, חשיב 'זה נהנה וזה חסר'. אולם עגורן שלא נבנה למטרת תצפית, וכן רשת אלחוטית שלא נרכשה למטרת רווחים ממי שיפרוץ את הסיסמא ויתחבר, הוי 'זה נהנה וזה אינו חסר ופטור'.
הדינים העולים:
א. אסור להשתמש בעגורן או בכל חפץ, שידועה דעת הבעלים שאינו מסכים שישתמשו בו, כגון רשת אלחוטית המאובטחת בסיסמא.
ב. עבר והשתמש ללא רשות פטור, אלא"כ חיסר את הבעלים מעט שחייב.
ג. גם אם חיסר מעט, אם הוא לא עביד למיגר, כגון שלא היה משלם על הנאה זו נחלקו הפוסקים אם חייב והמע"ה.
ד. נכנס לצימר פנוי או נסע באוטובוס ריק ולא שילם, כיון שהבעלים מסרבים לשימוש ללא תשלום, חייב לשלם על מה שנהנה, כאומר 'צא' אלא"כ תשלם.
ה. כמו כן כל מיזם שהוציאו עליו הבעלים הוצאות, ע"מ שהלקוחות יחזירו את הכסף, נחשב 'זה נהנה וזה חסר' והמשתמשים חייבים לשלם על כל מה שנהנו.
